Após mais de 25 anos de serviço, com efetiva exposição a agentes nocivos, o servidor público resolve consultar o seu direito à uma aposentadoria junto a um advogado. Informado da possibilidade de uma aposentadoria especial, ele dá início, então, a uma verdadeira via crúcis para alcançar, na Justiça, seu benefício previdenciário.
Após dez anos ou mais, o seu direito é finalmente reconhecido, porém, os efeitos financeiros são fixados a contar do trânsito julgado da decisão. Essa é a orientação assumida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Na decisão, o julgador afasta o direito aos atrasados sob o fundamento de que a pretensão do autor (de receber as parcelas devidas desde o preenchimento dos requisitos ensejadores do benefício) levaria ao indevido resultado de cumulação de vencimentos com proventos, “o que não se afigura jurídico, especialmente diante do que preceitua o art. 37, § 10, da CF/88, incluído pela EC nº 20/1998”. É importante que isso seja lido em voz alta.
Antes de avançarmos, contudo, cumpre observar que a continuação do trabalho se tornou necessária, exatamente, em razão da não-concessão da aposentadoria na época em que devida, o que significa que qualquer projeto de vida pautado no desejo de parar de trabalhar restou frustrado. Como já se viu, o sujeito, manipulado artificialmente nos autos do processo, se transforma num fragmento do real, ou seja, depois que ele é transformado no autor, de mais um processo, fica fácil esquecer de sua condição humana e, notadamente, do seu projeto de vida.
É por isso que tal orientação merece discussão e, até mesmo, refutação — mas sem cair na prepotência das verdades absolutas! É sempre assim, digo, quando refletimos um pouco mais fundo sobre algo, novos tipos de questões surgem e formulam-se outras espécies de consequências práticas.
A situação hermenêutica não permite uma aplicação literal do dispositivo artigo 37, § 10, da CF/88. Isso porque não ocorreu a percepção “simultânea” (no sentido de algo que se realiza ao mesmo tempo) de vencimentos com proventos, tampouco ocorrerá. Uma coisa é a remuneração devida pelo trabalho, outra, muito distinta, são os atrasados devidos em razão do reconhecimento ao direito à aposentadoria desde a data do preenchimento dos requisitos ensejadores da aposentadoria. Fica fácil, portanto, perceber que estamos diante de relações jurídicas distintas, quer dizer: a diferença entre os vencimentos, devidos pelo trabalhado efetivamente prestado após o requerimento; e os proventos, devidos na forma de parcelas vencidas (atrasados) desde o implemento dos requisitos do benefício de aposentadoria especial [1].
Deve ter ficado claro, mas o sujeito continua trabalhando enquanto busca demonstrar o seu direito a uma aposentadoria especial desde o requerimento junto ao ente federativo. Não é possível se dizer que a pessoa se aposentou e, simultaneamente, continuou trabalhando. Lenio Streck, ao comentar a Súmula Vinculante 11 do STF, diz que primeiro damos “nome aos bois” e, depois disso, “bois aos nomes”, no sentido de fornecer “casos concretos” — a serem abrangidos pela tese. Vou aproveitar a alegoria para lembrar do dito popular: “não podemos colocar a carroça na frente dos bois”! Marcelo Barroso Lima Brito de Campos considera que a vedação do artigo 37, § 10 não se refere a remuneração e proventos no mesmo cargo por inércia ou erro da Administração.
Pois ora. É importante colocar os fatos e acontecimentos numa ordem cronológica. Não podemos ignorar que: 1) o servidor foi obrigado a permanecer trabalhando em razão da negativa do seu direito a uma aposentadoria especial na via administrativa; e 2) a percepção dos atrasados significa prestigiar a correta aplicação do Direito ao caso concreto e, também, justificar a movimentação do aparato judiciário. Estes nada mais são — e, por isso, muito, do que os fundamentos determinantes do Tema Repetitivo 1018, no qual o Superior Tribunal de Justiça buscou equilibrar “forças desiguais”, afinal, o segurado (servidor) é quem suporta — sozinho — todo o ônus da demora, o que transforma o processo num instrumento de ameaça e pressão.[2]
Destarte, a orientação seguida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul representa uma forma de interpretação equivocada geradora de uma consequência ainda mais equivocada, ou seja, por esta mera subsunção do dispositivo supramencionado, após se obrigar o servidor a continuar trabalhando sem gozar do seu descanso fundamentalmente garantido, a ele são negados os atrasados (o pior do pior), o que significa, em alguns casos, que a movimentação do Poder Judiciário foi inútil, já que é possível o servidor preencher os requisitos de outro benefício no curso da ação judicial (o que sobra é o abono de permanência desde a DER). Essa forma de interpretação é uma barreira para a eficácia direta dos princípios e normas fundamentais, e a permissão de sua perenidade a torna cada vez mais intransponível.
O Tribunal de Minas Gerais, por sua vez, possui orientação consolidada no sentido de que a quitação dos proventos deve retroagir à data do requerimento administrativo, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública:
“REMESSA NECESSÁRIA — RECURSOS VOLUNTÁRIOS — SERVIDOR PÚBLICO — MUNICÍPIO DE SABARÁ- SABARAPREV- EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE — APOSENTADORIA ESPECIAL — ART. 40, §4º, CF/88 – SÚMULA VINCULANTE Nº 33 DO STF — APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI Nº 8.213/91 — POSSIBILIDADE — CONSECTÁRIOS LEGAIS — ADEQUAÇÃO — SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA — PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTÁRIOS. 1. Conforme o enunciado 33, da Súmula Vinculante do STF, aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. O servidor público que demonstra exercício de atividade insalubre pelo período ininterrupto de 25 (vinte e cinco) anos, tem direito a aposentadoria especial, nos termos do art. 57, da Lei 8.213, de 1991. 3. Comprovado o direito à aposentadoria especial, a quitação dos proventos deve retroagir à data do requerimento administrativo. 4. As condenações judiciais de natureza não tributária, referentes aos servidores públicos, estão sujeitas à correção monetária, a partir da data em que cada pagamento deveria ter sido feito, pelo IPCA; juros de mora, aplicáveis desde a citação, no percentual de 0,5% ao mês, em relação ao período anterior à vigência da Lei 11.960/2009, e no período posterior, de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, de relatoria do min. Luiz Fux (j. 20/09/2017), e o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1495146/MG, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques (j. 22/2/2018)” (TJ-MG – Ap Cível/Rem Necessária 1.0567.15.005453-2/001, relator(a): des.(a) Elias Camilo, 3ª Câmara Cível, julgamento em 11/10/2018, publicação da súmula em 23/10/2018).
Com efeito, a administração não pode se beneficiar da própria torpeza — se não fosse expresso, ficaria muito claro de qualquer forma. Note-se que a Súmula 33/STF determina a observação das regras do Regime Geral de Previdência Social[3], sendo que no julgamento do Tema 709, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que não será considerado como “permanência” o período entre a DER e a ciência da decisão concessória do benefício de aposentadoria especial. Não existe, portanto, “vácuo legislativo” a permitir que se fixe em outro momento o início do benefício e de seus efeitos financeiros [4].
De um ponto de vista hermenêutico, portanto, a orientação do Tribunal de Justiça é assim por um motivo muito simples: a vinculação é normativa, e não interpretativa. O sentido “espatifa” na literalidade do artigo 37, § 10, da CF. Por outras palavras, a interpretação desconsidera a “indispensabilidade da linguagem e a radicalidade do elemento hermenêutico que perpassa a experiência jurídica”. A interpretação acaba se perdendo no apofântico, ou seja, aquilo que fica na superfície, “[…] jogando para debaixo do tapete todo o excesso de significância e possibilidade de sentido que emerge da dimensão profunda, hermenêutica” [5].
Não adianta o julgador analisar de forma lexicográfica o conceito de “cumulação”. A questão é: diante da situação concreta, ele é aplicável? O que essa situação tem de similar com os Temas 1.018/STJ e 709/STF, com aquilo que vincula e transcende nesses precedentes de observação obrigatória (aqui não importa o que o tribunal decidiu, mas, sim, por que o tribunal assim decidiu)?
O positivismo sequestra a realidade, ou melhor, ele se limita a interpretar o texto legal, como se a realidade estivesse nua. É na realidade, no mundo prático, que o jurista deve buscar as interrogações a serem feitas sobre a regra a ser aplicada, abrindo-se, a partir do contexto circunstancial dos fatos que definem o caso concreto, as possibilidades de interpretação do texto legal, com vistas a uma resposta adequada. Isso porque as regras não trazem consigo todas as hipóteses de aplicação da norma. O que fica de fora do conceito de “cumulação” não pode ser considerado secundário ou ser simplesmente ignorado. Lenio Streck já nos deu pistas de que realidade estamos falando: “Mas, e se a realidade não conseguir se adaptar a esta ‘realidade ideal’? A resposta seria: pior para a realidade?”. Para o desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz, qualquer que seja a modalidade hermenêutica empregada, ela não pode abstrair a realidade, a concepção empírica e a sua capacidade de transformação social.
Se o projeto de vida do servidor, na relação com o benefício de aposentadoria especial, consiste em se aposentar mais cedo, isso não se relaciona muito bem com a necessidade de esperar anos na justiça. Como mesclar as necessidades de uma resposta jurisdicional em tempo razoável com a finalidade do benefício de aposentadoria especial, que é retirar o segurado/servidor mais cedo do trabalho, a fim de evitar e, com muito maior razão, atenuar os danos à saúde?
Como já vi dizer o professor Wilson Engelmann: “O Direito Processual precisa ganhar o mundo onde os fatos acontecem e esperam uma solução razoável”. Isso significa que os limbos previdenciários podem — devem — ser supridos pelo juiz na análise contextual. O pagamento dos atrasados não é só uma forma de “compensar” a demora, mas um direito do servidor!
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Bah1: Uma terceira coisa, em outro andar, é o abono de permanência. O denominado abono de permanência é devido ao servidor que, a despeito de ter completado as exigências para aposentadoria permanece em atividade, nos termos do art. 40, § 19, da Constituição Federal de 1988.
Bah2: No Tema 1018, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa”.
Bah3: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Bah4: RE 791.961, relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020.
Bah5: STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 102.
#FOCONAFOTO : https://www.conjur.com.br/2023-nov-08/diego-schuster-aposentadoria-especial-servidor-publico
